¿DE DÓNDE PARTIMOS?
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En las últimas décadas, se ha incrementado de manera significativa la judicialización del derecho a la salud en los distintos países de Latinoamérica, sin que ello implique, de manera directa, un mayor acceso a la salud para las personas, colectivos y grupos en situación de vulnerabilidad..
JUDICIALIZACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD
- Existe un aumento de la judicialización del derecho a la salud sin que se generen cambios estructurales o abordajes preventivos de la judicialización
- El litigio individual no necesariamente logra cambios estructurales en el sistema sanitario y se desconoce su contribución para la promoción de la equidad.
- En algunos casos, quienes acceden a la judicialización no son los colectivos o personas más vulnerables.
- Aún faltan estudios sistemáticos de los perfiles de litigiosidad y de patrones preventivos de la judicialización.
- La resolución individual de un caso sin tener perspectiva pública puede generar injusticia colectiva (alterando las prioridades establecidas en políticas públicas sanitarias).
- Algunos países no reconocen la justiciabilidad del derecho a la salud de manera autónoma, sino como conexo a otros derechos (vida, integridad).
- No se encuentran garantizados de manera uniforme los derechos de acceso a la información, educación y justicia
IMPACTOS DE LAS SENTENCIAS
- Se desconocen los efectos e impactos de las políticas judiciales y de los paradigmas o modelos detrás de las decisiones judiciales.Las sentencias otorgan lugar marginal a la evidencia científica.
- La judicialización de los derechos humanos no siempre es el mejor camino, o el más rápido o el más equitativo para resolver los problemas complejos de salud.
- Incluso, a partir de decisiones judiciales suelen surgir nuevos problemas vinculados a la sustentabilidad económica, social y ambiental de las medidas adoptadas.
- Estos impactos no suelen ser evaluados en el caso concreto, ni de manera sistemática por los poderes judiciales de los distintos países de la región.
- Se dictan sentencias judiciales sin evaluar impactos, efectos y consecuencias de las decisiones judiciales en términos de sustentabilidad (social, económica, ambiental), integralidad y Derechos Humanos).
DÉFICIT DE ABORDAJES INTEGRALES
- Déficit de abordajes preventivos, integrales y promocionales de la salud.
- Dentro de los sistemas jurídicos y sanitarios, aún predomina una visión médico hegemónica, individualista, tecno asistencial de los procesos de salud/enfermedad/atención/cuidados (PSEAC) en desmedro de abordajes integrales, preventivos y promocionales de la salud y de prevención de la judicialización.
- Existe en las sentencias judiciales una mirada restrictiva de la salud, sin un abordaje en profundidad de la interdependencia con otros derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA).
- En las sentencias judiciales donde no se armoniza la dimensión individual del derecho a la salud con la dimensión colectiva de este derecho y su importancia para la salud pública.
- Además, las sentencias judiciales pueden estar al servicio de los requerimientos del mercado, laboratorios y las farmacéuticas.
- Incluso comulgar a favor de paradigmas que tienden a fragmentar y segmentar aún más el sistema de salud y propiciar la mercantilización del derecho a la salud (por ejemplo, prescriben atención en sistemas privados, o autorizan tratamientos en otros países, o condenan a la cobertura de determinada marca de medicamento).
MECANISMOS JUDICIALES
- Si bien el activismo judicial puede impulsar la agenda sanitaria, la falta de mecanismos de responsabilidad pueden generar necropolíticas judiciales.
- Actualmente, existen escasos mecanismos o procesos especiales para el control judicial de políticas públicas.
- Algunos fallos en la región implican la injerencia del Poder Judicial sobre los otros poderes (legislativos y ejecutivo), distorsionando o modificando políticas públicas. Así, en el marco de la emergencia sanitaria provocada por el COVID-19- existieron fallos judiciales que suspendieron la campaña de vacunación; resolvieron sobre el uso de barbijos o medidas no farmacológicas preventivas en sentido contrario a recomendaciones estatales y de organismos intergubernamentales).
- En varios países de la región no se cuenta con regulación procesal en materia de procesos colectivos, no sabemos tampoco el rol, alcance y limitaciones de los Poderes Judiciales frente a la judicialización de conflictos de interés público
- Todo ello sumado a que las herramientas procesales y procedimentales para resolver conflictos judiciales son aún rudimentarias, responden a viejos códigos de procedimientos burocráticos, escritos, poco flexibles, formalistas, en desmedro de procesos relacionales, dialógicos, consultivos judiciales.
- No incorporan otras formas alternativas de resolver conflictos judiciales en materia de salud (como por ejemplo ateneos judiciales, mecanismos especiales y/o establecimientos de límites cuando se trate del control de políticas públicas).
ESTRUCTURA Y PROCESOS
- En la mayoría de los países de la región no existen tribunales o secretarías especializadas en salud. A pesar que en algunos países entre el 80% y el 90% de los amparos son por temas de salud.
- El diálogo entre los Poderes Judiciales y los Poderes Ejecutivos y órgano rector de la política sanitaria nacional e internacional es escaso.
- No son uniformes los criterios que utilizan los poderes judiciales y no siempre se basan en la mejor evidencia existente, incluso muchas sentencias ni siquiera implican análisis de evidencias.
- El derecho sanitario aún no se constituye como campo disciplinar autónomo, por lo tanto, no forma parte de las currículas oficiales de la mayoría de las universidades. Lo que conduce a la deficiencia de profesionales formados en la materia que puedan discutir y debatir los principales modelos de salud y aplicarlos en la resolución de casos concretos.
- Los actuales perfiles profesionales de la abogacía y de operadores de la justicia no responden a las necesidades sanitarias y jurídicas de la población.
SEGURIDAD JURÍDICA
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En el contexto de pandemia, los Poderes Judiciales de la mayoría de los países de la región limitaron sus actividades jurisdiccionales y esto acarreó nuevos problemas vinculados con el acceso a la justicia y acceso a la salud para los grupos vulnerabilizados.
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También se dictaron sentencias judiciales contradictorias sobre un mismo tema (pase sanitarios, obligatoriedad de las vacunas para personal de salud), que aparejaron inseguridad jurídica
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La forma de resolver casos en relación con tratamientos experimentales no es uniforme en un mismo país, incluso durante la pandemia se autorizaron tratamientos no aprobados por autoridades sanitarias nacionales y en contra de recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud.
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Tampoco es uniforme en las jurisdicciones de un mismo país la resolución de conflictos vinculados a medicamentos o prestaciones de alto costo o tecnologías tutelas.
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Aún no existen sistematizaciones de buenas prácticas en materia de medicamentos de alto costo y baja incidencia de la enfermedad (ej. registro de amparos, creación de agencia de evaluación de tecnología, etc.)
CIUDADANÍA
- La falta de información veraz no permite a la ciudadanía tomar decisiones fundadas sobre sus procesos de salud/enfermedad, gran parte de las necesidades y decisiones sanitarias se encuentran influenciadas por el mercado.
- Existe una mercantilización de la salud, patologización de la vida cotidiana y marketing de necesidades de tecnologías sanitarias que conlleva en muchos casos a la excesiva judicialización.
- El mercado crea nuevas necesidades sanitarias y medicaliza la vida cotidiana de las personas, a la vez que invisibiliza otras formas de atención, de autocuidado comunitario y subalternizada saberes ancestrales y comunitarios.
SISTEMA DE INFORMACIÓN JUDICIAL
- Existe poca claridad en el registro y acceso a las sentencias judiciales en materia de salud.
- No existe una evaluación de la calidad de la estructura de los datos que utilizan los poderes judiciales en términos de: transparencia, apertura, seguridad, claridad, entre otros.
- La información judicial en materia sanitaria no es de fácil acceso, no es uniforme en la región, ni en un mismo país.
- Desconocimiento de lo que deciden los tribunales inferiores o jurisdicciones subnacionales en materia de salud
- No se actualiza con suficiente periodicidad o sólo se compila de manera anual en informes temáticos.
- No existe un conjunto de datos mínimos consensuados y publicables.
- Salvo algunas excepciones los motores de búsqueda resultan insuficiente para identificar las sentencias en materia de salud
- Algunas sentencias que se encuentran publicadas no respetan la confidencialidad y protección de datos personales consagradas en leyes especiales (como la de protección de niños/as y adolescentes, VIH/SIDA, salud mental).